نشریه آراء
سال دوم شماره 5 (تابستان 1396)

طبق ماده 495 قانون مجازات اسلامی 1392، در موارد حدوث جنایت علیه نفس یا عضو یا منافع بر عمل مباشرتی پزشک (جراحی) یا تسبیبی او (نسخه نویسی)، اصل بر تقصیر و مسئولیت وی است مگر آن که عدم تقصیر خود از جمله مطابقت عمل با موازین پزشکی را ثابت کند. مراجع قضایی برای بررسی وجود یا فقدان تقصیر، پرونده را به مراجع کارشناسی (پزشکی قانونی یا نظام پزشکی) ارجاع می دهند در حالی که در ادبیات حقوق کیفری، تعریف تقصیر و مصادیق آن تا حدود زیادی روشن است و بسیاری از امور چنانچه به دقت مورد بررسی قرار گیرد، بی نیاز از امر کارشناسی است. در موارد اخذ نظر کارشناسی هم مراجع قضایی نباید تابع محض بوده و به نظر اعلام شده، نقش وحی منزل بدهند. بلکه ضروری است که به جهت احقاق حق و اجرای عدالت، نظر منطبق با عرف و دکترین حقوقی خود را در حکم صادره لحاظ نمایند. در تعداد قابل توجهی از آرای دادگاه ها و شعب دیوان عالی کشور به این مهم توجه شده است که به برخی از آن ها در متن مقاله اشاره می شود.

یکی از رسالت های حکومت اسلامی و نظام قضایی کشور که در قانون اساسی نیز بر آن تاکید شده است، مبارزه با ثروت های نامشروع می باشد. از سوی دیگر، از اصول پذیرفته شده و مسلم در حقوق داخلی ما، اصل عملیه برایت است. این اصل به طور کلی ضامن آزادی انسان ها بوده و در قانون اساسی و قوانین عادی نیز بر آن تاکید شده و در رسیدگی به جرایم اقتصادی و ثروت های نامشروع نیز ناگزیر به رعایت آن هستیم. گاه مشاهده می شود، اصل برایت به پناهگاه امنی برای مفسدین اقتصادی تبدیل می گردد. به همین جهت، در حقوق بسیاری از کشورها و کنوانسیون های بین المللی، با وجود پذیرش کلی اصل برایت، در مورد در آمد ها و عواید نامشروع ناشی از فساد و یا جرایمی از قبیل تروریسم و قاچاق مواد مخدر و نیز سهولت تعقیب و تحقیق در مورد مجرمین مربوطه و باز گردانیدن ثروت های نامشروع آنها به مال باختگان و یا بیت المال، «اماره ی مجرمیت» جایگزین اصل فوق الذکر گردیده است. در نگاهی گذرا به تاریخ صدر اسلام، شاهد سخت گیری و اعمال اماره ی مذکور به ویژه در مورد کارگزاران حکومتی که سرمایه آن ها به طور چشمگیر و غیر معقولی افزایش یافته است، می باشیم. در حقوق داخلی، با وجود اصل برایت، بعضا قوانینی دیده می شود که رد پای اماره مجرمیت در آنها دیده می شود، هر چند در عمل اجرای موفقی نداشته اند. قانون معروف «از کجا آورده ای؟» (قانون رسیدگی به دارایی وزرا و کارمندان دولت اعم از کشوری و لشگری، شهرداری ها و موسسات وابسته به آنها مصوب 1337) مهم ترین و مفصل ترین قانونی است که در این زمینه به تصویب رسیده، اما هرگز اجرا نگردید. اصل 142 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تنها در حد الزام به معرفی اموال توسط مقامات مصرح در این اصل به قوه ی قضاییه و کنترل عدم افزایش بر خلاف حق آنها در سال 1358تصویب گردید. در راستای اجرای این اصل، قانون رسیدگی به دارایی مقامات،مسیولان و کارگزاران جمهوری اسلامی ایران، پس از ده هاماه سرگردانی در سه دوره مجالس شورای اسلامی و ایرادات شورای نگهبان ، به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع و در تاریخ 9/8/1394به تصویب مجمع رسید و به دلیل استنکاف رییس جمهور، با دستور رییس مجلس شورای اسلامی در تاریخ 10/10/1394 منتشر گردید. اگر چه این قانون از جامعیت لازم برخوردار نیست، اعتقاد ما این است که اجرای کامل آن می تواند گامی موثر در پیشگیری از فساد مالی در دستگاه های دولتی باشد. امید است با تصویب قانون جامعی در این زمینه و نیز اصلاح و هماهنگ نمودن قوانین موجود و نحوه ی برخورد با ثروت های نامشروع، نگرش ما به اصل برایت اصلاح و این اصل با واقعیات عینی تفسیر گردد.

اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها، یکی از اصول پذیرفته شده حقوقی در جهان امروز است که دین مبین اسلام نیز آن را به عنوان یک اصل مهم پذیرفته است.اهمیت این اصل به قدری است که قانون گذار، مکلف به وضع قوانین است تا پس از تصویب قانون به اطلاع عموم برسد؛اما این وظیفه تنها به وضع قانون ختم نمی شود، بلکه آنچه این اصل ایجاب می کند این است که در تنقیح قوانین کیفری و جرم انگاری، سکوت، ابهام، اجمال وتعارض وجود نداشته باشد تا قضات نیز در راستای به کاربستن این اصل ودر جرم شناختن یک فعل یا ترک فعل و قابل مجازات دانستن آن از محدوده قانون، فراتر نروند.باوجود این، اصل 167قانون اساسی، قاضی را مکلف کرده در صورت سکوت، نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه جهت صدور حکم به منابع معتبر اسلامی ویا فتاوای معتبر، مراجعه کند؛در مورد محدوده اعمال این اصل در دعاوی حقوقی وکیفری، بین حقوقدانان اختلاف نظر است  برخی آن را منحصر در دعاوی حقوقی و بعضی در مطلق دعاوی (حقوقی وکیفری) می دانند.دراین مقاله در نظر داریم تابادر نظرگرفتن اصل  قانونی بودن جرایم ومجازاتها (اصول36، 166 و169 قانون اساسی) ونیز اصل 167 قانون اساسی (که به اصل شرعی بودن جرایم ومجازاتها معروف است)، جایگاه ماده 220 ق.م.ا به عنوان قانون مدون جدید را بررسی کنیم که تکلیف قاضی در صورت برخورد با حدودی که در این قانون ذکر نشده است چیست؟ که آیا علی رغم سوالات و ابهامات که در مورد تشخیص منابع و فتاوای معتبر وجود دارد، بایستی با رعایت اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها واصل برایت بدون مراجعه به منابع فقهی، حکم برایت صادر کند یا مجوز مراجعه به منابع فقهی و فتاوی معتبر را داشته تا جرم انگاری نموده و حکم مجازات صادر کند.در همین راستا، قانون مجازات اسلامی سال 1392 در ماده 220 بیان داشته در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده برابر اصل 167 ق.ا، عمل شود.

در ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی قانونگذار از چهار اصطلاح تعطیل، توقیف، قطع و تاخیر اجرای حکم استفاده نموده است که این اصطلاحات اگرچه در ظاهر مترادف به نظر می رسند ولی از معانی متفاوتی برخوردار بوده و جایگاه استفاده از آن هم متفاوت است. کاربرد اصطلاح تاخیر مربوط به قبل از شروع اجراست که اجرای حکم قبل از شروع، برای مدت معینی به تاخیر می افتد ولی در توقیف، اجرا شروع شده ولی بعد از شروع به دلیل قانونی برای مدت زمان نامشخص متوقف می شود. توقیف به تقاضای محکوم علیه صورت می گیرد ولی تاخیر ممکن است به تقاضای محکوم له باشد. تعطیل نیز به مفهوم مختومه شدن پرونده اجرایی به کار رفته  و حقوقدانان بعضا تعطیل را فقط به تقاضای محکوم له میسر می دانند. قطع عملیات اجرایی نیز مرادف تعطیل است لیکن صرفا به تقاضای محکوم له صورت می گیرد. در این نوشتار سعی نمودیم با تبیین برخی مصادیق هر یک از اصطلاحات فوق در قوانین مختلف مفهومی روشن تر از آن ارایه نماییم.

سرپرستی، یک رابطه حقوقی بین سرپرست وکودک بی سرپرست و بد سرپرست ایجاد می کند. طبق قانون این اشخاص نسبت به یکدیگر دارای وظایف و تکالیفی هستند که مشابه وظایفی است که والدین واقعی و فرزندان ایشان نسبت به یکدیگر دارند. با توجه به اینکه این رابطه ،  یک رابطه طبیعی نیست ، قانونگذار بحث تضمین ثالث را در قانون مطرح نمود. ما در این مقاله سعی داریم که برای توصیف این تضمین، تعهدات سرپرستان را بررسی نماییم.ظاهر این است که این تعهدات، غیرمالی و مباشرتی هستند و قابل تضمین نمی باشند. در ماده 25 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب 31/06/1392 (جدید) مقرر شده که در صورت تخلف سرپرستان، رابطه سرپرستی قطع می گردد و کودک به ثالث واگذار می شود. لذا، این تضمین بیشتر بار اخلاقی دارد زیرا تضمینات زمانی است که تخلف متعهد محرز شود و رابطه حقوقی برقرار باشد ؛ در حالیکه در قانون مطرح شده ، در صورت تخلف سرپرست از انجام تعهدات، رابطه او با کودک قطع می گردد. لذا، این تضمین با تصویب قانون جدید بی اثر و بیمه عمر جایگزین آن گردید.تضمین ، می تواند به صورت یک تضمین مالی یا به صورت یک تضمین شخصی باشد (نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه شماره 3002-7 مورخ 16/5/1365) با توجه به این نظریه و رویه عملی می توان گفت قانون گذار ایران تضمین مالی را مدنظر خود قرارداده است ؛ ولی شاید با توجه با قسمت اخیر نظریه مذکور بتوان ضمانت ثالث از تعهدات زوجین متقاضی در برابر کودک بی سرپرست را نیز به عنوان یک نوع تضمین شخصی قبول نمود.هرچند در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب 31/06/1392 ، قانون گذار به نهاد بیمه به عنوان تضمین تعهدات زوجین اشاره کرده است (ماده 15) ولی در گذشته یعنی از سال 1353 تا 1392 حدود چهل سال کودکان بدون این شرط به سرپرست واگذار شده اند ؛ لذا با توجه به وجود کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست، نهاد سرپرستی و فرزندخواندگی از اهمیت بسیاری برخوردار است. به خصوص اینکه این نهاد هم برای سرپرستان و هم برای کودک فواید بسیاری دارد ؛ برای سرپرستان ازاین جهت که باعث استحکام بخشیدن اساس خانواده و از بین بردن غم محرومیت از داشتن فرزند می شود؛ و از طرفی باعث می شود که کودک نیز از محبت پدر و مادر برخوردار شود و در محیطی سالم رشد کند؛ بنابراین باید نهایت دقت را به عمل آورد تا کودک به اشخاص صالحی سپرده شود و باید به شکلی عمل کرد که تا حدودی آینده کودک تضمین شود تا درصورتی که سرپرستان، نتوانند یا نخواهند که به وظایف خود عمل کنند بتوان از ورود خسارت به کودک تا حد ممکن خودداری کرد و در صورت ورود خسارت و لطمه به او ، بتوان آن را جبران نمود.

آنچه در این مقالهمورد بررسی قرار گرفته بررسی سازوکارهای جلوگیری از تقلیل خسارت در نظام حقوقی ایران و انگلیس می باشد. این قاعده که مولود نظام حقوقی کامن لا است بیان کننده امری عقلانی بوده و اکثر نظام های حقوقی از جمله ایران به لحاظ مبانی و به صورتی متفاوت آن را مورد پذیرش قرار داده اند. عدم وجود عین این قاعده در نظام حقوقی اسلام و ایران به هیچ وجه به معنی رد آن نیست. از آنجا که مغایرت جدی بین این قاعده و اصول و موازینی که در راستای عدالت و انصاف در نظام حقوقی اسلام وجود دارد می توان دلایل و مبانی جدی بر پذیرش آن در نظر گرفت. در مقررات موضوعه ایران مصادیقی چند نشان از آشنایی مقنن با این قاعده عقلایی دارد. اینکه بتوان از این مصادیق به قاعده ای دست یافت محل بحث است. همچنین قوانین موضوعه ایران نیز به صراحت در مواردی سخن از تلاش در راستای تقلیل خسارت عنوان کرده اند. پس این قاعده در هر دو نظام حقوقی مبنایی عقلانی دارد و از آنجا که در فقه نیز عقل یکی از منابع و مبانی به شمار می رود پذیرش در این راستا توجیه پذیر می نماید.

امروزه سیستم های مختلف حقوقی بخش عمده ای از قوانین ومقررات خود را به روابط بین طلبکار و بدهکار اختصاص داده اند. درحقوق اسلام نیز در مورد مفلس ومعسری که ازپرداخت دیون خود ناتوان گردد، مقررات خاصی با عنوان افلاس واعسار وجود دارد که این مقررات مبنای قانون گذاری ایران در قانون جدیدنحوه اجرای محکومیت های مالی قرارگرفته و با اتخاذ رویکرد انظار ومهلت دادن به بدهکار جهت پرداخت بدهی خود درکاهش جمعیت زندانیان مالی موثر واقع شده است. درعین حال، نهاد اعسار یکی از آسیب های دادگستری ودشواری های صاحبان حق است؛ به همین جهت قانون جدید با تدوین ضمانت های لازم جهت طرح دعاوی واهی اعسار، در استیفای بهتر حقوق طلبکاران نیز موثر بوده است. اما لازم است رویه قضایی در خصوص پذیرش یا رد این دعوا از دقت لازم برخوردار باشد تا این نهاد به عنوان ابزاری برای بدهکاران با سوءنیت جهت امتناع ازپرداخت بدهی خود و اطاله دادرسی قرارنگیرد . لذا در این نوشتار به بررسی آثار و ویژگی های دعوای اعسار درقانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 خواهیم پرداخت.

هر مسئولیتی ناشی از نقض تعهد پیشین است، لیکن این مسئولیت همیشه دارای منبع واحدی نیست بلکه مسئولیت قراردادی ناشی از عدم اجرا یا اجرای بد قرارداد به وجود می آید در حالی که مسئولیت قهری دارای منبع قانونی است. بر این اساس در نظام حقوقی فرانسه مثل بسیاری از نظام ها مدت ها بین این دو مسئولیت تفکیک قایل بودند. ا ما باید دید این دوگانگی واقعا" وجود دارد یا خیر؟ موضوع مقاله  حاضر بررسی همین موضوع است که آیا تفاوت بنیادی و اساسی بین دو نظام مسئولیت وجود دارد یا خیر زیرا هرگاه تفاوت هایی که مطرح شده غیر واقعی باشد، دیگر تعیین دامنه خاص هر یک از دو مسئولیت و یا مساله حق انتخاب یا عدم انتخاب بین دو مسئولیت بی معنا و بی فایده خواهد شد. بدون شک در قرن ‎ 19میلادی در طرح تفاوت های بین دو مسئولیت اغراق شده بود. متعاقبا" نظریه جدیدی در مقابل نظریه حاکم (تفکیک) شکل گرفت که مبتنی بر اتحاد بین دو نظام مسئولیت بود. از طرفی با توسعه علوم و صنایع، اجرای تفاوت بین دو مسئولیت دیگر ساده نیست، به خصوص زمانی که مسئولیت ناشی از تعهدات تبعی قراردادی باشد که این تعهدات را می توان مسئولیت قانونی نیز دانست. به طور مثال در مورد تعهدات مربوط به حمل و نقل اشخاص هرگاه فرد در حین حمل فوت نماید نباید تفاوتی در حق ورثه او در صورت وجود قرارداد یا عدم وجود آن ایجاد شود. امروزه گرایش به وحدت بین مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد با توجه به دیدگاه های حقوقی و کنوانسیون های بین المللی ایجاد شده است که نشانه آن را می توان در دستورالعمل اتحادیه اروپا ملاحظه کرد. بنابر این تفاوتی که مدت ها بین دو مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد مطرح شده بود رو به زوال و نابودی است.

اجرای قوانین یک کشور توسط محاکم آن مبتنی بر اصل صلاحیت سرزمینی است،و مطابق آن قوانین جزایی هیچ کشوری قابلیت اجرایی در کشور دیگر را ندارد و دولت ها تنها قوانین خود را اعمال می کنند. اما توجه صرف به اصل صلاحیت سرزمینی، سبب عدم امکان مجازات اشخاصی میشودکه درخارج ازکشور مرتکب جرمی می شوند.پس جهت تکمیل اصل صلاحیت سرزمینی،اصول دیگری از جمله اصل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مرتکب پیش بینی شده است، که به رابطه میان شخص ودولت متبوع وی مربوط میشود،به گونه ای که دولت مزبور رابرای رسیدگی به جرایم ارتکابی در خارج از کشورتوسط اتباع خود، صالح میگرداند. با توجه به تصویب قانون جدید مجازات اسلامی در سال 1392 و وضع مقررات جدید در خصوص اصل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مرتکب، نواقص و ایراداتی در آن به چشم می خورد. ازجمله اینکه قاعده منع محاکمه مجدد در این اصل تنها در خصوص تعزیرات پذیرفته شده است و در خصوص مجازات های موجب حدود و قصاص و دیات حکمی وجود ندارد. همچنین در خصوص مرتکب جرم، که به جهتی از جهات قانونی در کشور ثالثی غیر از محل وقوع جرم مورد تعقیب و محاکمه و مجازات قرار می گیرد و سپس در ایران یافت می شود، در شمول آن به قاعده منع محاکمه مجدد تصریحی در قانون وجود ندارد. همچنین جهت اعمال این اصل به نحوه یافت شدن متهم در ایران اشاره ای نشده است. ایرادات موجود در خصوص این اصل از طریق روش توصیفی- تحلیلی موضوع این تحقیق می باشد.